EL PODER DE POLICIA EN SITUACIONES DE
EMERGENCIA: UN ANALISIS CRITICO
Introducción
Hasta 1922, y el precedente “Ercolano”, la
jurisprudencia accedió a que se limiten derechos individuales para proteger los
fines de seguridad, salubridad y moralidad públicas. Posteriormente estas
potestades limitatorias se verán ampliadas hasta la defensa y promoción de los
intereses económicos de la colectividad y al bienestar general de la misma.
Construido el contenido, los grandes doctrinarios del
Derecho Administrativo han coincidido en caracterizar al poder de policía es
una prerrogativa estatal para limitar y regular, de manera válida, los derechos
individuales, en función de proteger el bien común.
En el texto constitucional, puntualmente el artículo
14, encontramos que los habitantes de la nación gozan de los derechos conforme
a las leyes que reglamenten su ejercicio. Una interpretación correcta de la
norma nos llevará a la conclusión de que los derechos no son absolutos, y que
el contenido y alcance son delimitados por el Poder Legislativo. Al mismo
tiempo, corresponde interpretar armónicamente esta norma con los artículos 19,
alusivo a la moral y al orden, y el 28, en el que queda establecido que las
leyes no pueden desnaturalizar derechos. Es el artículo 75 inciso 30 el que
marca las facultades concurrentes.
Con esta arquitectura normativa, el Estado argentino
siempre ha encontrado la manera de usar -y a veces abusar- de este poder
limitatorio según el contexto. Veremos si en pleno 2020 la perspectiva ha
cambiado o no.
a) La ilegitimidad ab initio de la norma
Es sabido que la Constitución Nacional le otorga
numerosas herramientas al Poder Ejecutivo para restringir -con límites-
derechos y garantías frente a circunstancias excepcionales. Contamos entre
ellas al artículo 23, donde se autoriza a decretar el estado de sitio que
suspenda garantías constitucionales en caso de conmoción o ataque, e incluso el
poder del Presidente está delimitado, ya que sólo se puede arrestar personas o
trasladarlas de un punto a otro de la República.
En consonancia con esta norma habilitante, en un caso
extremo, hallamos las vedadas facultades legislativas depositadas por el texto
constitucional en el Poder Ejecutivo. Así, el artículo 99 nos señala en el
inciso 3 que serán nulas y de nulidad absoluta e insanable las disposiciones de
carácter legislativo, salvo que los trámites regulares para la sanción de las
leyes no se puedan realizar por circunstancias excepcionales. Todos los
sectores de la doctrina coinciden en que es una herramienta que no debería
utilizarse salvo casos realmente excepcionales, pero bien es sabido que la
costumbre obra por encima de la norma.
La pandemia de COVID-19 ha resultado ser, en el
transcurso de unos pocos meses, una circunstancia excepcional a muchas cosas.
A nivel normativo, que es el relevante a efectos de
este análisis, la doctrina de la emergencia prácticamente fue refundada. El
Poder Ejecutivo emitió reglamentos de necesidad y urgencia desde el momento en
que asumieron las autoridades en diciembre de 2019. Posteriormente, y con el
agregado de la pandemia, se buscó de alguna manera extender la potestad
legislativa (recordemos, prohibida) en el ejecutivo, bajo el pretexto de la
urgencia en la gestión. Una parte de ello es comprensible si tenemos en cuenta
que los poderes de gestión no pueden esperar a que los legisladores se pongan
de acuerdo para coordinar sesiones virtuales.
No obstante, si miramos con atención los primeros
reglamentos dictados nos encontraremos con una curiosidad: el Decreto de
necesidad y urgencia 39/2019 establece, en el marco de la emergencia
ocupacional, la percepción de doble indemnización por 180 días en los casos de
despido incausado. Esta norma es laboralmente progresiva. Sin embargo, poco
tiempo después fue rubricado el DNU 156/2020, que vuelve sobre lo anterior y aclara
que tal beneficio no es aplicable para el personal del sector público nacional.
Es la misma herramienta reglamentaria la que otorga derechos a un sector de la
población y luego se los recorta a una porción. Podríamos extendernos aquí
sobre el concepto de derechos adquiridos, pero no es la idea. Hacemos hincapié
en la ilegalidad de la norma para hacer y deshacer.
Meses más tarde, la situación de salubridad a nivel
internacional se volvió tan imprevisible y peligrosa que el Estado opta por una
batería de medidas de emergencia para resguardar a la población.
b) La pandemia como marco limitatorio de derechos y garantías
El 19 de marzo se firmó el DNU 297/2020 que establece,
ahora sí, el aislamiento social, preventivo y obligatorio. Es interesante
analizar los considerandos del decreto, ya que se primero establece la
prohibición de desplazarse por rutas, vías y espacios públicos, y a
continuación transcribe el artículo 14 de la Constitución Nacional, que
garantiza la libertad de circulación. Reconoce, asimismo, que es uno de los
pilares fundamentales garantizado en el ordenamiento jurídico, pero también que
está “sujeto a limitaciones por razones de orden público, seguridad y salud
pública”.
Antes de avanzar a la parte dispositiva, también
repasa algunas disposiciones de la Ley 26.122, dentro de las que destaca la
rápida actuación de la Comisión Bicameral Permanente en un plazo de 10 días
hábiles, a los efectos de expedirse sobre la validez o invalidez de los
Decretos de Necesidad y Urgencia.
El artículo 2 del DNU establece la
obligatoriedad de permanecer en los hogares a partir del octavo día de dictado
el reglamento, y además de abstenerse de concurrir a lugares de trabajo y
desplazarse por rutas, vías y espacios públicos. Todo esto, conforme al
Decreto, para evitar propagar el virus y “la consiguiente afectación a la salud
pública y los demás derechos subjetivos derivados, tales como la vida y la integridad
física de las personas”.
Conviene detenernos aquí para hacer una relectura del
texto, antes de pasar al análisis de las normas limitatorias.
Aparentemente, según el texto, la vida es un derecho
subjetivo derivado de la salud pública. Y la integridad física, también,
y ya no es el Estado el que la garantiza, sino que queda a conciencia de cada
ciudadano. El rol estatal, siguiendo el texto del reglamento, es fiscalizar que
los ciudadanos se mantengan en su residencia habitual.
La consecuencia de violar estas disposiciones, no las
establece el Poder Ejecutivo en la norma, sino que directamente remite al
Código Penal, particularmente los artículos 205 (prisión entre seis meses y dos
años para quien viole las medidas adoptadas para impedir la introducción o
propagación de una epidemia), y el 239 -mucho más vago y de libre
interpretación- (prisión de quince días a un año a quien resistiere o
desobedeciere a un funcionario en ejercicio de sus facultades legítimas).
También se instruye al Ministerio de Seguridad a
disponer la detención de vehículos que circulen en infracción y proceder a la
retención preventiva por el tiempo que lo consideren necesario.
Finalmente, se establece una lista taxativa de
personas exentas de este régimen para desarrollar tareas relevantes a los fines
de la Administración general y funcionamiento de sectores considerados -no sin
discrecionalidad- esenciales.
c) Análisis y alguna conclusiones sobre los derechos y garantías
constitucionales suspendidos por el DNU 297/2020.
En vista de lo transcripto más arriba, rápidamente
avizoramos los primeros roces entre la norma ilegítima y derechos y garantías
consagradas en nuestra Carta Magna.
*Derecho a trabajar: es el artículo 14 bis de
la Constitución el que protege al trabajo en todas sus formas. Si bien, como se
destacó antes, existe una norma que prohíbe durante un plazo el despido sin
justa causa, posteriormente el Poder Ejecutivo eximió de este derecho al sector
público nacional y suspendió este derecho a todos los empleados no contemplados
en la lista de ‘esenciales’, así como la gran mayoría de profesionales
liberales, trabajadores autónomos y de la economía informal. Con el fin de reglamentar el artículo 8 del
DNU 297/20, el Ministerio de Trabajo, Empleo y de la Seguridad Social, dictó la
resolución 219/20 el 20 de marzo, encontrando una incipiente solución
mancomunada, entre los empleadores y el Estado, estableciendo que aquellos
trabajadores que realicen la prestación de sus tareas desde su domicilio
percibirán su remuneración habitual. En los casos en que, por las
características de las labores, el trabajador se encuentre imposibilitado de
prestar servicios de modo virtual, es decir a través del teletrabajo, percibirá
una suma no remunerativa, delegando en la Administración Federal de
Ingresos Públicos su instrumentación. Esta, lamentablemente, es una forma de
encubrir una flexibilización y precarización laboral que atenta contra todos
los principios protectorios en materia laboral. Aquellos desempleados por
pertenecer a la economía informal, o, sencillamente profesionales liberales,
dejaron de gozar de un ingreso de carácter alimentario, lo que produjo una
lesión directa a derechos económicos, y de propiedad.
*Derecho a la libre circulación: Ya señalamos
lo que el DNU aclaraba en sus considerandos, donde adujo que cuestiones de
salud pública pueden limitar los derechos. No obstante esta peligrosa
limitación a gran escala -toda la población no exceptuada en el Reglamento y
demás disposiciones administrativas-, hubo una alteración del federalismo, ya
que al ser una norma de jurisdicción nacional, no es dable que el mandatario de
un territorio provincial pueda dictar normas en contra del ordenamiento Federal,
conforme al artículo 31 del texto fundamental. Así ocurrió en varias
provincias, siendo el caso más ilustrativo el de la provincia de San Luis, que
no permitió el tráfico interprovincial de muchos profesionales afectados al
servicio esencial. Corresponde en estos casos promover medidas cautelares, por
ejemplo, para restablecer el poder federal a través de la competencia
originaria de la Corte Suprema de Justicia. En la totalidad de los casos el
Estado Federal no hizo nada al respecto.
También normas consagradas por el artículo 75 inciso
22 de la Constitución, como el artículo 22 de la Convención Americana de
Derechos Humanos, que manda a que toda persona que se halle legalmente en el
territorio de un Estado tiene derecho a circular por él y a residir con sujeción
de las disposiciones legales.
En otro orden de cosas, la norma indica que las
personas deben permanecer en su residencia habitual o en la que se encontrasen
a las 00 horas del día 20 de marzo de 2020. Esta circunstancia obliga a
expresar que la disposición se cumple en lo que sería el ámbito común de
desarrollo de la actividad familiar diaria de la persona; o en la que se
encontrase el día 20 a las 00; de esta manera, si la persona tuviera dos
posibles lugares de vivienda, debería optar por uno u otro, pero a partir de
ese momento no podría desplazarse. Es precisamente este artículo el que
explicaría por qué, aquellos que lograron instalarse en sus casas o residencias
de fines de semana antes de la entrada en vigencia de la norma, luego no pueden
válidamente desplazarse desde allí a su otra eventual propiedad. Válido para
quienes viajaron por ejemplo a la Costa y a las que la autoridad federal le
impide el regreso a la Capital Federal, también para aquellos que se
desplazaron al interior del país. Esto, además de generar un perjuicio
económico para aquellos que tenían -por caso- una vivienda rentada y tuvieron
que subsistir durante cierto tiempo obligados en un lugar ajeno a su residencia
regular, es de una arbitrariedad manifiesta y reñido con los principios más
elementales de la autonomía personal.
*Cuestiones derivadas del derecho de la salud: Por obvios motivos, todos los servicios de salud se
vieron severamente limitados a cuestiones urgentes, abocados principalmente a
cuestiones de COVID-19. No obstante, considero que pasados ya muchos meses a
partir de aquel Decreto de marzo, todos aquellos que tuvieron familiares
internados y, posteriormente, fallecidos a causa del virus, no pudieron
acompañarlos de manera virtual y -mucho menos- presencial. Los profesionales de
la salud llaman a esto el ‘derecho al último adiós’. En la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, la Legislatura aprobó por unanimidad el denominado "plan de
acompañamiento a pacientes en situación de final de vida durante la emergencia
sanitaria" por coronavirus. La medida permite a una persona del
entorno afectivo despedirse de manera presencial y, a través de
dispositivos, garantizar la comunicación con otros allegados a la persona
internada. Nuevamente las jurisdicciones locales llenan vacíos legales que el
Poder Federal deja frente a la suspensión de derechos.
d)
El problema de un solo poder ejerciendo dos facultades.
Conjugado con las severas restricciones a derechos
individuales y garantías consagradas en la Carta Magna, pero sin una declaración
formal de estado de sitio, que es una herramienta legal y legítima y que tiene
como contracara un delimitado carácter represivo, pero supeditado a la norma,
nos hallamos durante un tiempo con una unicidad de gobierno. Esto es, ni más ni
menos, una circunstancia que nunca había ocurrido desde el dictado de la
primera Constitución Federal, la paralización momentánea -por terceras
cuestiones- de dos de los tres Poderes del Estado.
En cuanto al Poder Judicial, se prorrogó la Feria
Judicial y virtualmente la mayoría de trámites sumarios quedaron congelados.
Sin embargo, resulta interesante mencionar un pronunciamiento por parte del Juzgado
Nacional en lo Criminal y Correccional N° 14, frente a un hábeas corpus
presentado contra los artículos 1 a 6 y 10 del citado Decreto, que exigía al
Ministerio de Seguridad que cese con las restricciones ambulatorias. El fallo,
firmado por el Juez Rappa, destaca que las medidas fueron dictadas en conformidad
con los demás poderes del Estado -ya vimos que en realidad no fue de esa
manera- y que no se vislumbraba la falta de razonabilidad y ‘mucho menos’ una
restricción a la libertad de los habitantes de la República, sino que se
impusieron restricciones con el fin de asegurar el bien común.
Señalamos antes que la Comisión Bicameral Permanente
tiene 10 días para revisar y dictaminar sobre la validez de cada Reglamento de
Necesidad y Urgencia dictado. Desde la rúbrica y puesta en vigencia del
297/2020 (entre muchos otros que contienen disposiciones similares, pero que no
estamos poniendo en la lupa), pasaron casi dos meses hasta que el Poder
Legislativo decidió reunirse de manera virtual y reactivar las herramientas de
revisión -no si antes una acción declarativa de certeza donde se consultó al
Poder Judicial si el Senado podía sesionar-. En síntesis: durante dos meses el
único que controló la flexibilidad de los derechos subjetivos fue el Ejecutivo:
situación inédita en tiempos de la Democracia.
Una vez que los legisladores encontraron la forma (a
través de acuerdos parlamentarios y coordinación tecnológica) de sesionar a
distancia, lo primero que hicieron fue ratificar los DNU que ya estaban en la
práctica perfectamente vigentes. No obstante la regularización de sesiones por
parte del Congreso, el Poder Ejecutivo sigue -hasta el día de la fecha-
dictando Reglamentos de Necesidad y Urgencia. Ya sea para prorrogar la mal
llamada “cuarentena”, sino para definir situaciones que perfectamente podrían
ser materia del Congreso o bien, a través de facultades que le son propias y no
requieren los Reglamentos del 99 inciso 3: hablamos de incentivos financieros,
un intento de expropiación y modificaciones del régimen laboral, entre muchos
otros. Acaso la doctrina de los Reglamentos autónomos ha dejado de estar
vigente, o la debatida zona de reserva del Poder Ejecutivo.
e) Conclusiones finales
Mientras concluyo este trabajo soy consciente de que
esta situación anómala dará tela para cortar durante los próximos años. Este es
apenas un muy modesto repaso de cómo el Poder de Policía fue ejercido de manera
discrecional para limitar derechos y garantías casi -durante un margen de
tiempo- sin límite, sentando así un muy peligroso precedente, a mi entender.
Hay figuras constitucionales que de haberse aplicado
-si bien hubiesen implicado un costo político elevadísimo- serían más sanas en
términos jurídicos, que son los que nos atañen.
Si
bien el Estado de Derecho nunca estuvo en verdadero peligro, como algunos
doctrinarios más extremistas recalcaron, el límite se corrió lo suficiente como
para encender algunas alarmas, y pensar, quizás, qué hubiese ocurrido con otra
persona al mando, en una situación políticamente más ventajosa como ser:
mayoría en ambas Cámaras y la opinión pública de su lado. La proporcionalidad
de la norma, un límite temporal, los medios necesarios para el fin público que
persigue; todo eso fue salteado con el dictado de Reglamentos con carácter
genérico que significaron una forma de vida para millones de personas que se
extendió por una parte importantísima del corriente año.
No
hay Poder de Policía sin legitimidad, y ésta está dada por el cumplimiento
irrestricto de las normas de todas las jerarquías, ya que eso le da
previsibilidad a la Democracia y al ciudadano que ve recortados sus derechos. Y
esa facultad debe ser custodiada, delimitada, y balanceada por el Poder
Legislativo, el órgano donde reside la verdadera voluntad popular.
